En todas las modalidades de venta de empresas se debe realizar un análisis profundo de todos los elementos que la componen y las contingencias que puedan surgir, es necesario hacerlo antes de tomar la decisión respecto a si concretar o no la operación y el precio a pagar o las garantías que solicitar.
Esc. María Cecilia Rivas (*)
“Due Diligence”
Ese análisis, conocido como “Due Diligence” es un procedimiento en el que participan profesionales de diversas áreas, tanto abogados como escribanos y contadores, entre otros. Su finalidad es obtener la mayor cantidad de información que permita profundizar en el conocimiento de la operación, ayudando a tomar una decisión, conociendo las ventajas, desventajas y riesgos asociados a la misma. Refiere a un examen tanto a nivel financiero, legal, de recursos humanos, etc.
Este procedimiento permite conocer el estado del negocio que se pretende adquirir y establecer los parámetros para las garantías o declaraciones que deba efectuar el vendedor y el comprador al momento de concretar y documentar la operación.
En el caso de encontrarnos frente a una sociedad comercial no sólo abarca la documentación relativa a la constitución y reformas de los contratos sociales o estatutos y libros sociales, sino que también comprende un análisis de los contratos celebrados por la sociedad, los poderes otorgados, el cumplimiento de normativa específica de la actividad que se desarrolla, así como de habilitaciones y permisos necesarios para el desarrollo de la misma. También se debe realizar un análisis de los juicios que pudieran tener ya iniciados y los probables, la situación de los empleados, así como de los bienes que integran el patrimonio de la sociedad.
Venta de empresas
La modalidad adoptada en los hechos, no siempre condice con la voluntad o querer de las partes, sino que más bien se fundamenta en tratar de disminuir tiempos, costos y cargas impositivas, aunque ello pueda significar asumir mayores riesgos.
Los ejemplos más comunes con los que nos encontramos son el de la venta de establecimiento comercial, venta de acciones o cesión de cuotas sociales.
A continuación se hará un muy breve análisis de cada una de esas modalidades y sus ventajas o desventajas sobre las otras, con la idea de brindar un panorama general.
Venta de establecimiento comercial
El caso de la venta de establecimiento comercial, se encuentra regulada por varias normas, algunas de las cuales son bastante añejas.
El establecimiento comercial es visto como lo que se llama una universalidad jurídica, si bien se lo considera como un bien, está integrado por varios bienes que pueden ser de distinta naturaleza y mantienen su individualidad jurídica siendo susceptibles de negocios jurídicos independientes. Así dentro de un establecimiento comercial tenemos por ejemplo el local donde se asienta el negocio, el nombre, la marca, las mercaderías, los empleados, etc.
En estas ventas un tema muy importante es el de las deudas, los pasivos que puedan existir, ya que los nuevos propietarios pueden ser perseguidos por ellos, aunque se hayan generado con anterioridad. A esos efectos es que la Ley Número 2904 establece la obligación de hacer ciertas publicaciones durante cierto tiempo, en las cuales se debería mencionar el nombre y domicilio del establecimiento, las partes del negocio, lugar donde los acreedores tienen que presentarse a denunciar y percibir sus créditos y la documentación que lo avale. Para ello, los acreedores cuentan con un plazo de 30 días contados desde la primera publicación.
En caso de no hacerse estas publicaciones, quien compra el establecimiento será responsable en forma solidaria por todas las deudas contraídas por el vendedor con anterioridad a la venta, pero también de aquellas que contraiga mientras no se dé cumplimiento con dichas publicaciones. Esto referiría aún a aquellas deudas que no tienen origen en la actividad del establecimiento comercial, lo cual es muy peligroso.
Quien compra un establecimiento comercial será solidariamente responsable con el vendedor, de aquellas deudas que resulten de los libros sociales, así como aquellas que hayan presentado los acreedores durante el término de 30 días previsto en las publicaciones, quedando limitada a eso su responsabilidad.
Otro tema importante es el que refiere a los pasivos laborales, ya que las leyes en esta materia son de orden público y esto significa que los pactos en contrario que puedan realizar las partes no afectan a terceros. Hay créditos laborales que las leyes a texto expreso establecen que pasan al nuevo propietario, en algunos casos en forma subsidiaria como la indemnización por despido y en otros, solidaria como la licencia.
También importan los pasivos tributarios, es decir las deudas que pueda tener el enajenante con la DGI y el BPS, más allá de los impuestos que gravan la transferencia del establecimiento comercial, como ser IVA e IRAE.
Un punto no menor es que la venta de establecimiento comercial es de carácter solemne, lo que significa que se requiere que se otorgue en escritura pública bajo pena de nulidad, y debe inscribirse en el Registro de Comercio para ser oponible a terceros. En el caso de celebrarse previamente una promesa de venta de establecimiento comercial, ésta puede otorgarse tanto en documento público como privado.
Además debe tenerse presente que son requisitos para la inscripción de la compraventa, la obtención de los certificados especiales de BPS y DGI, esto da cierta garantía y tranquilidad al adquirente porque en caso de obtenerse significa que el vendedor se encuentra al día con las obligaciones con dichos organismos.
Obviamente este procedimiento insume tiempo y costos no menores, pero que cumplidos en forma dan garantías al nuevo propietario.
Cesión de Cuotas Sociales
Cuando hablamos de cuotas sociales nos estamos refiriendo a una sociedad de responsabilidad limitada.
La cesión de cuotas sociales implica una modificación del contrato social y por tanto debe cumplirse con los requisitos exigidos por la Ley 16060, debiendo ser acordadas por los socios y cumpliendo las mismas formalidades exigidas para la constitución de la sociedad.
En estos casos se debe distinguir cuando la cesión de cuotas es entre socios, de cuando es a un tercero. En el primer caso la ley dispone que la cesión será libre, excepto si se pactó algo diferente en el contrato, o cuando la cesión provoque una variación en el régimen legal de mayorías, o cuando las cuotas acceden a una prestación accesoria. En estos casos aplica la norma referente a cesión de cuotas a terceros. En esos casos se requieren determinadas mayorías para resolver y si algún socio se opusiere se sigue adelante un trámite judicial.
Cuando estamos frente a esta modalidad debemos tener en cuenta qué bienes integran el patrimonio de la sociedad y cuál es su situación actual. Con respecto a las deudas, o eventuales pasivos que pudieran existir, y no estuvieran reflejados en los libros sociales, es una desventaja con respecto a la venta de establecimiento comercial, ya que aquí no están previstas las publicaciones para limitar esa responsabilidad. En estos casos, aunque no siempre es posible, lo mejor sería poder establecer una garantía por estas posibles contingencias.
Otro aspecto a tener en cuenta es la situación de los empleados. El que adquiere las cuotas puede pretender sanear esa situación y que queden desvinculados los empleados, antes de realizar la cesión.
Puede verse como ventaja frente a la venta de establecimiento comercial, una menor demora y complejidad en los procesos, así como una menor carga tributaria y la inexistencia de la responsabilidad solidaria del adquirente por deudas del enajenante, ya que no aplica ni la ley 2904 ni el artículo 22 del Código Tributario.
Como desventajas tenemos la existencia de pasivos eventuales u ocultos de la sociedad, y la responsabilidad por IRAE y por créditos salariales.
Compraventa de acciones
En este caso estamos frente a una sociedad anónima y al igual que en el caso anterior nos regimos por la Ley 16060. A grandes rasgos los distintos tipos de acciones que podemos encontrar son: al portador, nominativas o escriturales.
En principio la transmisión de las acciones es libre, pero el estatuto podría limitar la transmisión de las acciones de tipo nominativas o escriturales, siempre que no se prohíba la misma. En el caso de las acciones al portador, la limitación podrá venir a través de los llamados convenios de sindicación de acciones.
La compraventa de acciones no requiere ninguna formalidad, no tiene por qué documentarse por escrito, y se perfecciona por el acuerdo entre las partes.
No es un acto inscribirle en el registro, sin perjuicio de la comunicación prevista por las recientes leyes números 18930 y 19484, que exigen la comunicación de los titulares de las participaciones patrimoniales al Banco Central del Uruguay (BCU).
En el caso de las acciones nominativas o escriturales, se debe notificar la venta a la sociedad por escrito y se debe inscribir en el libro correspondiente.
Las acciones al portador se transmiten con la simple entrega.
Cuando estamos ante una compraventa de acciones se debe controlar que se hayan hecho las comunicaciones al BCU, que la sociedad no esté disuelta por no haber cumplido las exigencias de la ley 18930 y además comunicar en plazo el cambio de titular de las participaciones para no incurrir en sanciones.
Si las acciones eran al portador, y la sociedad no hubiera dado cumplimiento a la Ley 18930, la sociedad se disolvió de pleno derecho en aplicación de la ley 19288, sin posibilidad de reactivarse y perdiendo la calidad de accionistas quienes no realizaron la comunicación.
Otros aspectos a tener en cuenta al igual que en la modalidad de Cesión de Cuotas son los bienes que integran el patrimonio de la sociedad, así como las deudas y pasivos eventuales u ocultos, la situación de los empleados, la del local donde se desarrolla la actividad, y la prohibición de restablecerse para el socio saliente.
Otro tema no menor en el caso de Sociedades Anónimas es la existencia de convenios de sindicación de acciones. Los convenios pueden versar sobre distintos temas, tales como la compra y venta de las acciones, así como el ejercicio de los derechos de los accionistas, por lo cual es muy importante conocer su contenido si estos existieran.
Al igual que en la cesión de cuotas, con respecto a la venta de establecimiento comercial, supone como ventaja la menor demora y menor complejidad en los procedimientos, la menor carga tributaria y la no existencia de la responsabilidad solidaria del adquirente por las deudas del enajenante.
En iguales términos que la modalidad anterior, se plantea como desventaja la existencia de pasivos eventuales u ocultos de la sociedad.
(*) Integrante de Galante & Martins
