En las últimas décadas, las empresas han ido adoptando nuevas formas de organizarse, utilizando cada vez más la tercerización como parte de sus procesos. Por lo tanto, con el fin de que las empresas principales logren evitar posibles inconvenientes, es primordial que antes de realizar una tercerización, conozcan los controles y aspectos fundamentales que se deben tener en cuenta a la hora de tercerizar la producción de un bien o la prestación de un servicio para poder desarrollar un buen procedimiento de control, lo que permitirá reducir su responsabilidad.
Para comenzar a desarrollar el tema debemos mencionar en primer lugar, la normativa que regula las tercerizaciones en nuestro país, integrada por las leyes Nº 18.099 y Nº 18.251, cuyo principal objetivo fue regularizar lo referente a la subcontratación, intermediación y suministro de mano de obra en lo que respecta a los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores de las empresas subcontratistas o tercerizadas.
El presente trabajo pretende servir como guía para que las empresas principales, aquellas que pretenden tercerizar la producción de un bien o la prestación de un servicio, conozcan cuales son los controles que deben realizar sobre los trabajadores destinados a cumplir con las tareas encomendadas a las empresas subcontratistas.
Dentro del ámbito de la tercerización, la normativa distingue entre subcontratación, intermediación y suministro de mano de obra. No obstante dicha distinción, la subcontratación es la forma más utilizada por las empresas y es sobre la que haremos referencia en el presente trabajo. Ésta se concreta con el arrendamiento de servicios o de obra, donde dos empresas se vinculan mediante un contrato comercial; una solicitando la realización de determinado servicio u obra (empresa principal) y la otra ejecutándolo con sus propio personal y recursos (empresa auxiliar).
En principio la regulación legal del tema reconoce a la empresa principal y a la subcontratista como codeudores de las obligaciones que nacen como consecuencia de la relación entablada, tanto frente a los trabajadores dependientes destinados a cumplir las tareas como ante los organismos del Estado involucrados (Banco de Previsión Social y Banco de Seguros del Estado). No obstante, la propia ley 18.251 en su artículo 6º limita el alcance de la responsabilidad de la empresa principal y determina que la responsabilidad será subsidiaria cuando ésta ejerza el derecho a ser informado sobre el efectivo cumplimiento de las obligaciones laborales, previsionales y de seguro de accidentes de trabajo de la empresa subcontratista y por el contrario la responsabilidad será solidaria cuando la empresa principal no ejerza dicha facultad. Por lo tanto, aquí vemos la importancia que tiene el ejercer el debido control de parte de la empresa principal a la subcontratista, ya que si la empresa principal no le exige que le informe sobre el cumplimiento de las obligaciones, y posteriormente se dan reclamos de trabajadores u organismos públicos al considerarse en este caso la responsabilidad como solidaria, ambas partes responden en forma directa por las obligaciones contraídas, permitiéndosele al acreedor accionar contra ambas o contra una de ellas.
¿Cómo se debe efectuar el control?
La ley Nº 18.251 en su artículo 4º establece expresamente cuál es la documentación que deberá exigir la empresa principal a la subcontratista, siendo la misma la siguiente:
1) Declaración nominada de historia laboral y recibo de pago al organismo previsional.
2) Certificado de estar al día con el organismo de Previsión Social (BPS).
3) Constancia expedida por el BSE que acredite la existencia de un seguro de accidente de trabajo y enfermedad profesional.
4) Planilla de control de trabajo, recibos de salarios y convenios colectivos aplicables.
También pueden solicitar los datos personales de los trabajadores afectados al contrato, debiendo respetar el derecho a la intimidad del trabajador.
Los controles de la documentación mencionada anteriormente deben realizarse en forma periódica y durante todo el tiempo que dure la relación contractual que vincule a las empresas. Dicha actitud de control llevada a cabo por la empresa principal denota un comportamiento eficaz y responsable de su parte y ayudará a minimizar futuros riesgos por reclamos que pudieran producirse, así como evaluar la prolongación de las relaciones comerciales con la empresa subcontratista.
Tal como venimos analizando, este derecho de información que tiene la empresa principal en la práctica resulta ser un verdadero deber de control, ya que lleva implícito controlar que la información suministrada por la subcontratista sea correcta, coherente, respete los límites legales, así como corroborar la inexistencia de deuda tanto con los trabajadores como con los organismos públicos. Para ser efectivo este derecho de control lo aconsejable es que la empresa principal realice cruzamientos de la información proporcionada por la empresa subcontratista con la información que la misma obtenga de los organismos públicos. Una buena práctica para que la empresa subcontratista brinde la información solicitada, es liberar los pagos contra la presentación de la documentación correspondiente.
Por otra parte, es preciso referirnos a situaciones de incumplimientos y/o irregularidades de la empresa subcontratista que puede constatar la empresa principal. Estos casos pueden ser: negativa a brindar la información requerida, que la información que brinde sea incompleta o inexacta, así como la constatación de incumplimientos en los pagos. Ante estas hipótesis que se pueden dar en la práctica, la empresa principal puede optar por la rescisión del contrato y su eventual pena por daños y perjuicios, o realizar la retención y pago por subrogación. En el artículo 5º de la citada ley se establece el derecho que tiene la empresa principal de retener los pagos al subcontratista, disponiendo expresamente que “…el empresario principal podrá retener de las obligaciones que tenga a favor de aquel o aquellos el monto correspondiente.”. Es decir, que mediante este mecanismo la empresa principal retendrá de los pagos que deba realizarle a la subcontratista, el monto que deba abonar a los trabajadores o a los organismos correspondientes según sea el caso, pagándoles a estos últimos por subrogación. Este derecho de retención que tiene la empresa principal consagrado en la normativa, se fundamenta en el derecho de información referido en el artículo 4º ya analizado y se limitará al monto del incumplimiento de la empresa empleadora (subcontratista).
Vemos claramente cómo la normativa por un lado le confiere a la empresa principal esta potestad de retener y subrogar cada vez que constate omisiones de pago de obligaciones del empleador directo, y por otro lado los obliga siempre que hayan retenido los pagos a la subcontratista a cancelar dichas obligaciones pendientes. En definitiva, entendemos que este derecho de retención es un mecanismo de protección que dispone la empresa para cubrirse de los posibles reclamos en su contra.
