Por: Dr. Pablo Labandera (*)
A modo de avance conceptual. El escenario actual
La Organización Mundial del Comercio (OMC) nació el 1º de enero de 1995, en el marco del GATT (Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio, oportunamente creado en el año 1947). Como heredera de la non nata Organización Internacional de Comercio que nunca llegó a instituirse como tal al final de la Segunda Guerra Mundial en el marco de los “Acuerdos de Bretton Woods”, por la oposición del Congreso de los EEUU, la OMC adoptó como finalidad más relevante consolidar un “sistema de comercio global” que tiene sus raíces, como se dijera, en el GATT de 1947. A lo largo de varias “rondas de negociaciones”, incluyendo la “Ronda Uruguay” (1986-1994), se establecieron las bases del comercio internacional moderno. Actualmente, la OMC cuenta con 166 miembros que representan el 98% del comercio mundial. Es la única organización que aborda las normas del comercio a una escala mundial, en el marco de un verdadero “derecho mundial”, y entre sus principales funciones se encuentran: garantizar un comercio internacional transparente, no discriminatorio y leal; administrar los acuerdos comerciales de la OMC, ser un foro para negociaciones comerciales, facilitar el comercio a nivel mundial, intentar resolver las diferencias comerciales, asistir técnicamente a los países en desarrollo y menos adelantados –que son la gran mayoría de las partes contratantes de la OMC– y cooperar con diferentes organizaciones internacionales, entre otras.
Y para ello, la OMC desarrolla su actividad con base en una serie de “reglas y principios”, cuyo respeto asegura que el comercio internacional no sea una verdadera “selva”, donde reine el más fuerte, aunque sea el más incumplidor.
En relación a la pertinencia de que el “Sistema GATT/OMC” se estructure sobre estas “reglas y principios”, existe consenso a nivel internacional tanto de los actores públicos como de los privados. Sin embargo, en los últimos tiempos esta unanimidad –en la práctica– se ha ido diluyendo, y consiguientemente el irrespeto ha suplido al respeto de las “normas y principios”, y el desorden ha comenzado a primar sobre el orden internacional. ¿El resultado?, el esperado: inseguridad, incerteza, falta de “reglas” claras y previsibles y, por tanto, perjuicio exponencial para los países más pequeños y tomadores de decisiones, como lo es Uruguay.
Continuación
El “Sistema GATT/OMC” se erige sobre dos “pilares” conceptuales fundamentales, a saber: primacía del multilateralismo sobre el bilateralismo, y prohibición de la discriminación, tanto entre partes contratantes como entre productos nacionales y extranjeros. Y esos cimientos se plasman en diferentes “reglas y principios”. ¿Cuáles?, entre otros: la autorización para proteger a la “rama de producción nacional” de cualquier Parte Contratante de la OMC, siempre que dicha protección se realice a través de los aranceles aduaneros (los que –además– deben ser sometidos a una reducción progresiva), así como la supresión de las restricciones económicas directas a las importaciones y exportaciones, las que se denominan en la “jerga de la OMC”, “restricciones no arancelarias”. Estas “restricciones no arancelarias”, que son en general medidas de carácter aduanero, administrativo u operativo y que tienen como última ratio entorpecer o prohibir de hecho una importación o exportación, no deben confundirse ni asimilarse con lo que se ha dado en llamar “medidas no arancelarias”. Estas últimas sí tienen una razón de ser válida, por ejemplo, la protección de un bien jurídico superior, como la salud pública, el medio ambiente, el orden público, etc. y, por tanto, resultan ser –a diferencia de las “restricciones no arancelarias”– jurídicamente admisibles y permitidas (con condiciones) por el “Sistema GATT/OMC”. Pero, como veremos sobre el final del presente artículo, el gran peligro consiste en el desvío de su finalidad y la eventual utilización de las mismas como verdaderas “restricciones no arancelarias” –en especial– en el marco de lo que se ha dado en llamar “proteccionismo verde”.
Las “restricciones no arancelarias”: una de las causas del actual desorden en materia de comercio internacional
Si bien es cierto que –coyunturalmente– el “incumplimiento serial” y unilateral por parte de los EEUU de las alícuotas arancelarias oportunamente “consolidadas” ante la OMC para todo el universo de productos que se comercializan, no colabora a mantener el fair play en materia de comercio internacional, desde el punto de vista estructural, la patología más significativa está dada por la proliferación obscena de “restricciones no arancelarias” (establecimiento de cupos, contingentes, etc.), en especial en el último lustro.
Ahora bien, el tráfico internacional de mercaderías se regula tanto mediante la imposición de “restricciones directas” (prohibiciones, absolutas o relativas) como “indirectas” (derechos aduaneros o arancelarios).
Como se sostuviera precedentemente, el “Sistema GATT / OMC”, cuando regula el comercio internacional de mercaderías, preceptúa que el mismo solo puede efectuarse –en principio– mediante el arancel aduanero y, por consiguiente, no debe recurrirse a las “restricciones directas de naturaleza económica”, como lo son los cupos, contingentes o licencias. Y ello es así porque el arancel aduanero –alto o bajo, elevado o mínimo– resulta ser previsible, y por tanto seguro. Pero las “restricciones no arancelarias” resultan ser imprevisibles, ya sea en cuanto a la eventualidad de su exigencia, como al costo adicional que pueden aparejar, o también, al tiempo que puede llegar a demandar su sustanciación. Y eso las vuelve perjudiciales y rechazables, más allá de que –bajo determinadas circunstancias muy puntuales y exigentes– existen diversas excepciones al principio general, en función de las cuales las naciones miembros de la OMC pueden establecer “restricciones no arancelarias”, como por ejemplo, algunas “medidas de salvaguardia” en relación a la importación.
El “proteccionismo verde”. Un problema nuevo para soluciones viejas
Como se anticipara, una de las “barreras no arancelarias” más complejas y oscuras, que afectan negativamente al comercio exterior y debilitan la posición de los exportadores en el mercado internacional, son aquellas que se vinculan con el nuevo concepto de “proteccionismo verde”.
Bajo el manto de una “bandera legítima” que se escuda en un discurso de sostenibilidad y se centra en el necesario cambio de hábitos y focos previamente consolidados y que vienen generando pérdidas extensas y cada vez más visibles sobre el medio ambiente y la calidad de vida, algunos países intentan proteger a sus industrias y empresas, a través de la ejecución de políticas restrictivas en favor de la protección del medio ambiente.
En su artículo XX, sobre las “excepciones generales a la norma de no discriminación”, el GATT permite a los Estados adoptar medidas para restringir el comercio “necesarias para la protección de la salud y la vida de las personas y los animales y para la conservación de los vegetales”.
En otras palabras, la legitimidad de las medidas de protección ambiental que afectan negativamente al comercio exterior ha sido vista como legítima y posible durante muchas décadas. Por lo tanto, el punto a discutir no es si tiene sentido o no restringir el comercio para garantizar políticas sostenibles, sino cuándo estas son realmente necesarias y debidamente aplicables, esto es, cuándo son verdaderamente lícitas.
El propio artículo XX pone de relieve que la legitimidad de estas medidas de protección está vinculada a la confirmación de que “no se aplican de manera que constituyan un medio de discriminación arbitraria o injustificada entre países en los que existan las mismas condiciones, ni una restricción encubierta al comercio internacional”.
A su vez, la jurisprudencia de la OMC ha realizado importantes aportes sobre cómo deben analizarse y validarse estas situaciones, señalando como elementos centrales: (i) el análisis de la importancia real de los intereses y valores protegidos por la medida; ii) la contribución real de la medida al objetivo propuesto; iii) el grado de restricción comercial de la medida; y (iv) la existencia de alternativas razonables con un menor grado de restricción. Pero en todos los casos existe un mínimo común denominador conceptual: las “medidas no arancelarias” a adoptar, con la finalidad de proteger algún bien superior (el medio ambiente, la salud pública, etc.), no deben ser arbitrarias e injustificadas.
A modo de conclusión
El nuevo contexto internacional, en el que las políticas a favor del medio ambiente, la descarbonización, la sostenibilidad, la economía circular y la transición energética cobran fuerza, la regla general que habilita a las partes contratantes de la OMC a proteger a sus “ramas de producción nacional” únicamente mediante el arancel aduanero, queda desfasada y descontextualizada. ¿Por qué?, porque si la misma se desvirtúa utilizando una medida –a priori legítima– con una finalidad espuria, entonces el “Sistema GATT/OMC” en su totalidad debe ser revisado en lo que refiere a estos aspectos.
El futuro dirá.
(*) Especialista en Comercio Internacional y Derecho Aduanero
plabandera@dlc.com.uy
