-¿Cuál es el cambio más importante que introducen estas nuevas guías respecto al régimen que estaba vigente hasta ahora y qué operaciones que antes podían pasar más desapercibidas ahora estarán bajo mayor escrutinio?

-Juan Manuel Mercant (JMM): El cambio más significativo es que la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia ahora cuenta con criterios y lineamientos más claros y detallados para evaluar las operaciones de concentración económica sujetas a su autorización. Antes, el análisis se basaba en pautas más generales; hoy, las nuevas guías incorporan los factores que la autoridad considerará, lo que da mayor previsibilidad, pero también amplía los aspectos bajo escrutinio. Quizás el cambio más relevante sea que incorporó un umbral cuantitativo del nivel de concentración del mercado basado en el índice HHI (1500), que opera como filtro para decidir cuándo profundizar el análisis. En nuestra opinión, es un poco bajo para un país del tamaño de Uruguay y creemos que debería estar entre 1800 y 2000. Adicionalmente, y entre otras, se desarrolla un marco de remedios o condicionamientos mucho más elaborado y se explicitan criterios que la Comisión ya utilizaba en la práctica relativos a estructura de control, umbrales de facturación, excepciones, aspectos procedimentales, definición de los mercados relevantes, efectos anticompetitivos, eficiencias y sanciones.

-La guía introduce por primera vez un umbral de HHI de 1500 como referencia para determinar cuándo corresponde un análisis más profundo. ¿Qué cambia en la práctica para las empresas que estén pensando en fusionarse o adquirir un competidor?

-Renato Guerrieri (RG): La introducción de este umbral es un avance importante en materia de previsibilidad. En términos simplificados, el índice HHI es un indicador utilizado a nivel internacional que mide qué tan concentrado está un mercado. La guía establece que, si luego de una operación el HHI del mercado se mantiene por debajo de 1500, en principio no debería activarse un análisis profundo, salvo que existan ciertos factores agravantes. En cambio, si la operación resulta en un HHI superior a ese umbral, la Comisión procederá con un examen más detallado de los riesgos para la competencia. Esto nos permite hacer una evaluación preliminar más informada y predecible de si una operación será objeto de un escrutinio más riguroso o no. Por otro lado, la guía no incorporó la variación del HHI (el llamado “delta”) para graduar la preocupación según el incremento que genera la operación. En resumen, la preocupación es aumentar el mínimo y fijar un delta razonable, por lo menos en 100.

-Uno de los cambios más relevantes es que la Comisión podrá analizar el efecto acumulativo de varias adquisiciones, aunque cada operación individualmente no supere los umbrales. ¿Esto puede modificar la estrategia de empresas que vienen comprando competidores pequeños de manera sucesiva?

-JMM: Veremos cómo funciona en la práctica. La Comisión se reserva el derecho de mirarlo, pero creemos que de algún modo ya lo tenía. Ahora no tenemos claro qué mirará y en base a qué fundamentos eventualmente cuestionará esas operaciones. Es importante mencionar que esto podría llegar a ser cuestionable, y así lo señalamos oportunamente, suponiendo extralimitar las facultades de análisis de la Comisión, quien en todo caso siempre podría analizar mercados ex post cuando considere que no funcionan correctamente o hay riesgo de prácticas anticompetitivas, y siempre dentro del mercado relevante del que se trate.

-¿Existe el riesgo de que este criterio de concentración progresiva genere mayor incertidumbre para las empresas respecto de qué operaciones necesitan notificar o pedir autorización?

-RG: Sí, es un riesgo real y una de las principales preocupaciones que genera esta novedad. La forma en que está planteada genera interrogantes importantes. La guía no establece parámetros claros sobre cuántas operaciones, en qué período de tiempo o a partir de qué nivel de participación de mercado y de concentración se activaría este escrutinio reforzado. Esto coloca a las empresas en una zona de incertidumbre, ya que la decisión de la Comisión de exigir una autorización queda sujeta a una apreciación discrecional, haciendo necesario contar con asesoramiento estratégico de especialistas. Esa falta de parámetros objetivos no es deseable desde el punto de vista de la seguridad jurídica ni de la promoción de la inversión, y sería saludable que la Comisión avance en definir criterios más concretos que permitan a las empresas evaluar su situación con mayor certeza. Parecería estar desalineado con la Ley de Competitividad.

-Las nuevas guías incorporan expresamente a los mercados digitales y contemplan cuestiones como privacidad, calidad del servicio y monetización de plataformas gratuitas. ¿Qué tan preparado está Uruguay para analizar concentraciones de empresas tecnológicas con modelos de negocio muy diferentes a los tradicionales?

-JMM: La inclusión de los mercados digitales es un paso positivo y necesario, alineado con lo que está sucediendo a nivel global. La guía reconoce que en estos mercados los riesgos no se limitan a subas de precios, sino que pueden manifestarse de otras formas, como degradación de la calidad del servicio, cambios adversos en las condiciones de privacidad o la monetización de plataformas que antes eran gratuitas. También se contemplan los llamados efectos de red, que son centrales en plataformas digitales. Cuantos más usuarios tiene una plataforma, más valiosa se vuelve, lo que dificulta la entrada de competidores. Sin embargo, analizar concentraciones en mercados digitales presenta desafíos enormes que van mucho más allá de un reconocimiento normativo. Estos mercados se caracterizan por modelos de negocio de múltiples lados, donde la plataforma atiende simultáneamente a distintos tipos de usuarios, por la dificultad de definir mercados relevantes cuando el producto es gratuito, por ciclos de innovación muy rápidos e inciertos, y por la acumulación de datos como activo competitivo clave. Aplicar herramientas tradicionales del control de concentraciones resulta complejo en estos mercados. Además, la velocidad con la que evolucionan estos mercados plantea el riesgo de que los criterios que se puedan emitir por las autoridades de competencia queden desactualizados rápidamente.

-¿Qué impacto pueden tener estas reglas sobre inversiones extranjeras?

-RG: Las nuevas guías pueden tener un impacto relevante para los inversores extranjeros, principalmente por dos razones. Primero, se establece expresamente que al calcular los umbrales de facturación deben computarse las ventas de bienes o servicios destinados al mercado uruguayo, aunque la empresa vendedora esté radicada en el exterior. Esto significa que empresas sin presencia física en Uruguay pueden quedar alcanzadas por el régimen de control si sus ventas al mercado local superan los umbrales, por lo que es clave efectuar un primer control de aplicabilidad del régimen en todos los casos.

Segundo, la excepción de primer desembarco llamada first landing, que ya estaba prevista en la normativa y eximía de notificar o solicitar autorización respecto de la primera operación de un grupo extranjero en el país, ahora se ve clarificada por los criterios y lineamientos, que precisan sus requisitos. Se aplica una sola vez, a nivel de grupo económico, y no procede cuando el adquirente ya posee activos empresariales de cualquier tipo en Uruguay. En función de estos puntos, en la planificación de transacciones regionales o globales, tener en cuenta a Uruguay desde las etapas tempranas del análisis de competencia adquirirá una mayor relevancia.-La guía profundiza también en los “remedios” que pueden imponerse para aprobar una concentración, incluyendo desinversiones y otras condiciones. ¿Estamos ante una Comisión con más herramientas para permitir operaciones, pero condicionándolas, en lugar de simplemente aprobarlas o rechazarlas?

-JMM: Ojalá. La guía desarrolla de manera sustancialmente más elaborada el marco de remedios o condicionamientos disponibles para restablecer la competencia. Se establecen cuatro principios que deben cumplirse en forma acumulativa: proporcionalidad, adecuación, efectividad y oportunidad, y se diferencian y regulan los remedios estructurales y conductuales. Además, se incorporan novedades importantes como la consulta a terceros interesados sobre las medidas propuestas, la recomendación de ejecutar desinversiones antes del cierre de la operación, la exigencia de identificar previamente compradores idóneos y la facultad de la Comisión para rechazar remedios que presenten un riesgo elevado de ejecución. Si bien la normativa ya habilitaba la imposición de remedios para autorizar una concentración y tenemos amplia experiencia en su diseño y negociación, hasta ahora no existían criterios claros ni completos sobre cómo implementarlos en la práctica. La guía viene a llenar ese vacío, siendo un avance positivo tanto para la autoridad como para las empresas.